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風(fēng)險解讀
某些用人單位通常不管是什么性質(zhì)、多長期限的工作崗位，也不管有沒有必要，一律與勞動者約定試用期，只要期限不超過勞動法規(guī)定的六個月即可，即用足法律規(guī)定的上限。有的勞動者在同一用人單位往往被不止一次約定試用期，換一個崗位約定一次試用期。這樣的作法對用人單位而言將產(chǎn)生嚴重法律風(fēng)險，因為按照法律規(guī)定，如果無效的試用期約定已經(jīng)實際履行，用人單位應(yīng)以勞動者月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。例如：法定試用期為一個月，用人單位違法與勞動者約定了六個月的試用期。當(dāng)這個試用期已經(jīng)履行了，用人單位需支付從試用期的第二個月至第六個月的期間的賠償金。
法律依據(jù)
《勞動合同法》
第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。
試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
第八十三條 用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
典型案例
北京市建材總公司與張青祥勞動爭議仲裁案
申請人張青祥訴稱：2008年12月16日進入被申請人建材公司工作，勞動合同期限為2008年12月16日至2009年12月15日。勞動合同約定試用期為三個月，按照《勞動合同法》規(guī)定一年以上不滿三年的勞動合同試用期不得超過二個月?，F(xiàn)要求：（1）支付2009年2月16日至2009年3月15日試用期滿后欠發(fā)工資750元；（2）支付已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間賠償金2500元；（3）支付2008年12月16日至2009年2月15日試用期工資差額500元。
經(jīng)勞動爭議仲裁委員會審理查明：申請人于2008年12月16日進入被申請人處工作，當(dāng)事人雙方訂立書面勞動合同，期限為2008年12月16日至2009年12月15日。合同約定申請人試用期為三個月，每月工資為1750元、正常工作期間每月工資2150元、其他補貼每月350元。2009年6月30日，被申請人以申請人不勝任工作為由解除勞動合同。
申請人認為，試用期不應(yīng)超過二個月，但被申請人實際要求其試用了三個月。在此期間申請人工資為每月1750元，試用期結(jié)束后每月工資2150元、其他補貼每月350元。被申請人當(dāng)庭確認，并同意提供2008年12月16日至2009年4月份的工資支付資料，但未能在承諾期限內(nèi)提供相應(yīng)的工資支付資料。
勞動爭議仲裁委員會認為，本案爭議的焦點是試用期期限和工資標(biāo)準(zhǔn)問題。當(dāng)事人雙方訂立的勞動合同期限為一年，因此試用期不得超過二個月，申請人雖未提供證據(jù)證明其實際試用了三個月，但因被申請人均以現(xiàn)金形式向申請人支付工資，工資支付資料為證明申請人實際試用期限的最直接證據(jù)。鑒于被申請人未能在承諾期限內(nèi)提供相應(yīng)的工資支付資料，因此被申請人應(yīng)承擔(dān)不利后果。故認定，被申請人實際要求申請人試用了三個月有悖法律規(guī)定，被申請人應(yīng)按每月工資2150元、其他補貼每月350元向申請人支付第三個月工資，而被申請人實際支付申請人該月工資為1750元，因此還應(yīng)向申請人支付該月工資差額750元。
當(dāng)事人雙方在勞動合同中約定的正常工作期間月工資為2150元、其他補貼每月350元，合計為2500元。被申請人按每月1750元向申請人支付試用期工資，因此申請人的試用期工資明顯低于勞動合同約定工資的百分之八十，被申請人應(yīng)向申請人支付二個月的試用期工資差額500元。(250*2)。另外，根據(jù) 《勞動合同法》第83條的規(guī)定，向申請人支付一個月的工資2500元作為超過法定試用期的期間向勞動者支付的賠償金。
防范措施
用人單位應(yīng)當(dāng)依法與勞動者約定勞動試用期，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：
一、部分勞動合同不得約定試用期，包括：短期勞動合同（即合同期限不滿三個月的勞動合同）、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同（即用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同）、非全日制用工勞動合同（非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式）；
二、試用期不能單獨設(shè)定，試用期應(yīng)包含在勞動合同期限內(nèi)；
三、試用期只能適用一次，原則上，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，用人單位不能以勞動者轉(zhuǎn)崗、升職、解除后再簽訂勞動合同等理由適用試用期；
四、用人單位與勞動者的試用期約定不得超過法定上限；
五、用人單位支付的試用期工資不能低于法定下限，即用人單位相同崗位最低檔工資的８０％或者勞動合同約定工資的８０％，這是選擇性下限，滿足二者之一即可。
